1. Legislaţia românească se preocupă în mod special de obiectul informării.[4]

Este vădită preocuparea pentru obiectul informării, forma/modalitatea în care se realizează aceasta fiind enunţată sumar şi oarecum impropriu, în opinia noastră, la art. 8 teza I (din Legea nr. 46/2003), care vorbeşte despre „(…) limbaj respectuos, clar, cu minimalizarea terminologiei de specialitate (…)”. Este, aici, un vădit derapaj de sens în privinţa noţiunii de minimalizare. Minimalizarea este sinonină cu subaprecierea, bagatelizarea, subevaluarea, subestimarea.[5] Este evident că legiuitorul nu a avut în vedere un asemenea conţinut semantic, sensul apropriat, adecvat, credem că este acela de „minimizare”[6], respectiv evitarea pe cât posibil a terminologiei de strictă specialitate care nu poate fi înţeleasă de pacient.

Nu putem însă să nu observăm importanţa pe care legiuitorul român o dă formei verbale. De altfel, în toate legislaţiile forma scrisă este subsecventă, utilizată doar ca mijloc de probă.

De notat că Legea nr. 95/2006, la art. 660, nu cere acordul scris decât „în cazuri cu potenţial risc”.

2. Ce informăm?

2.1. Temei legal

Fundamentul legal al obligaţiei de informare a pacientului este dat de:
– art. 22 din Constituţia României – Dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică;
– art. 4-12 din Legea dreptului pacientului – Dreptul pacientului la informația medicală;
– art. 649 şi urm. din Legea nr. 95/2006 – Titlul XV „Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice”;
– art. 6 şi urm. din Ordinul Ministrului Sănătăţii Publice nr. 482/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a titlului XVI „Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice” din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sanitar – Acordul pacientului informat;
– de notat că jurisprudenţa franceză adaugă ca fundament al obligaţiei de informare şi principiul constituţional privind respectarea demnităţii persoanei umane.[8]

În dreptul românesc, dreptul la demnitate se regăseşte expres la art. 76 alin. 1 în Codul civil.

2.2. Consideraţii privitoare la conţinut

Jurisprudenţa a oscilat în privinţa conţinutului consimţământului informat.

De observat că avem trei elemente ce dau conţinut voinţei pacientului, respectiv: să înţeleagă, să accepte, să opteze.

2.2.1. Înţelegerea 

Întrucât informarea poartă asupra unor chestiuni de specialitate, înţelegerea acestora de către pacient este, în mod obiectiv, dificilă, în anumite cazuri, aproape imposibilă.

Este evident că medicul nu-şi poate asuma o obligaţie imposibilă, el este însă dator ca, luând în considerare în concret, în fiecare caz în parte, nivelul de înţelegere al pacientului, gradul său de cultură, starea sa, etc., să-i explice într-un limbaj cât mai accesibil acestuia, specificul intervenţiei.

Există aici o limită pe care trebuie să o subliniem: în esenţă, medicului i se cere să traducă un act de specialitate, într-un limbaj comun.

Ca orice „traducere”, şi aceasta, în mod inevitabil, va duce la alterarea sensurilor, astfel încât se pune problema în ce măsură poate medicul face acest lucru?

În opinia noastră, credem că medicul trebuie să se limiteze la acele enunţuri care să descrie actul medical, într-o manieră accesibilă, cu păstrarea acurateţei sensului de specialitate.

Reiterăm aici referirea la formularea pe care o considerăm fericită semantic, folosită de autorii francezi, aceea a caracterului loial al informării, cuvânt care surprinde întreaga semnificaţie a obligaţiei medicului.

2.2.2. Acceptarea

Aceasta este greu de justificat, în condiţiile în care limitele obiective ale înţelegerii pacientului, limite ce ţin caracterul de strictă specialitate al actului medical, fac din ea (acceptare) un deziderat ce riscă să aibă un caracter formal.

Descrierea unor proceduri, chiar într-un limbaj care să ajungă pe cât posibil la înţelegerea pacientului este, în practică, greu de realizat.

În consecinţă, acceptarea are, credem noi, o valoare limitată, limitare care, însă, nu trebuie interpretată împotriva medicului întrucât ea este de natură obiectivă şi nu îi este imputabilă.

2.2.3. Opţiunea

Intervine în cazul în care medicul îi evocă pacientului mai mult modalităţi de interventie, vindecare, explicându-i gravitatea acestora, riscurile aferente şi rezultatele posibile.

Dreptul la opţiune al pacientului este, în condiţiile evocate mai sus, credem, unul puţin consistent juridic.

Este cert că opţiunea pacientului pentru procedurile mai puţin dureroase, invazive sau riscante va prevala în detrimentul unora mai eficiente.

Credem că, aici, buna credinţă, loialitatea medicului faţă de pacient joacă un rol hotărâtor, astfel încât nu ezităm să caracterizăm consimţământul informat ca fiind o obligaţie de diligenţă, de mijloace şi nu una de rezultat. În acest sens, Nathalie Albert[9] arată că excesul în materia obligaţiei de obţinere a consimţământului informat conturează „spectrul unei obligaţii de rezultat”.

Aşa fiind, toate consecinţele juridice urmează a se raporta la această natură juridică a obligaţiei, respectiv o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat.

Alături de buna credinţă ce trebuie să caracterizeze obligaţia medicului de a informa, pacientul are, la rândul său, deopotrivă, obligaţii.

Oligaţia esenţială a pacientului în această fază este aceea de cooperare, în sensul în care orice nelămurire cu privire la înţelesul informării trebuie tranşată la momentul apariţiei ei astfel încât, actul medical odată acceptat, să decadă pacientul din dreptul de a invoca ulterior o pretinsă neînţelegere în privinţa acestuia, cu consecinţa vicierii consimţământului prin eroare.

S-a pus problema care sunt riscurile pe care medicul este obligat să le prezinte pacientului: cele mai frecvente sau cele mai grave?[10]

Cu alte cuvinte, un criteriu cantitativ, statistic sau un criteriu calitativ vizând gravitatea riscului?

În primul caz, cel statistic, vizează frecvenţa apariţiei riscului, în timp ce în al doilea caz informaţia poartă asupra gravităţii acestuia, gravitate despre care pacientul trebuie să fie informat chiar dacă riscul producerii lui are o frecvenţă redusă statistic.

În general, jurisprudenţa franceză a statuat în sensul utilizării ambelor criterii, până în anul 2002 când această practică a devenit lege, iar în Codul sănătăţii publice a fost introdus articolul 1111-2, alineatul 1 în care se dispune că „informaţia datorată de medic trebuie să poarte asupra riscurilor frecvente sau grave, normal previzibile”.

Dacă în privinţa riscurilor frecvente, acestea sunt relativ uşor de evocat (este o simplă aritmetică, statistică), cum ar putea fi definită gravitatea?

Riscurile grave sunt, potrivit unei descrieri, cele de natură să aibă „consecinţe mortale, invalidante sau chiar estetice grave, ţinând cont de repercusiunile psihologice sau sociale”.[11]

Desigur am putea enunţa aici o posibilă problemă: care este limita superioară a frecvenţei statistice (câte procente) care ar putea fi asumabilă de către pacient fără ca riscul, prin însăși frecvenţa producerii lui, să fie considerat ca fiind grav?

Într-adevăr dacă frecvenţa producerii riscului asociat intervenţiei depăşeşte 50%, poate fi ea privită doar ca un risc statistic?

Practic, la un asemenea grad de frecvenţă riscul producerii lui tinzând către certitudine poate fi utilizat de medic ca justificare a intervenţiei?

Desigur toate aceste aspecte urmează a fi privite din perspectiva contextului în care actul medical se realizează, de la caz la caz.

Câteva criterii sunt totuşi de semnalat:
a) criteriul scopului terapeutic al intervenţiei;
b) criteriul gradului de necesitate;
c) criteriul proporţionalităţii între riscuri şi rezultat.

De notat în privinţa acestui ultim criteriu, că intervenţiile medicale pur estetice au fost considerate în jurisprudenţă având caracter de frivolitate.[12]

3. Excepţii de la obţinerea consimţământului – privire specială asupra refuzului pacientului

În caz de urgenţă sau necesitate medicală (art. 15 din Legea drepturilor pacientului: „În cazul în care pacientul necesită o intervenţie medicală de urgenţă, consimţământul reprezentantului legal nu mai este necesar.”)

Este evident că urgenţa implică şi necesitatea stringentă pe care, de altfel, toate legislaţiile din lume o prevăd, prin urmare formularea este oarecum improprie.

În literatura de specialitate, se regăsesc şi alte două cazuri:
i) imposibilitatea obiectivă a luării consimţământului;
ii) refuzul pacientului.

Dacă în privinţa urgenţei şi a imposibilităţii, lucrurile sunt oarecum lămurite, ce facem în cazul refuzului?

Problema este extrem de sensibilă pentru că pacientul are şi obligaţii, obligaţia de cooperare fiind esenţială.

Considerăm că medicul trebuie să informeze pe pacient despre consecinţele refuzului, insistând asupra acestora, în limitele „loialităţii” despre care face vorbire doctrina franceză.

Refuzul este o renunţare la un drept, prin urmare trebuie să îndeplinească exact aceleaşi condiţii ca şi consimţământul, respectiv:
– să fie liber (neviciat);
– este limitat (la fiecare etapă a intervenţiei), dacă medicul descoperă ulterior noi posibile evoluţii, este obligat să informeze pacientul;
– refuzul, ca şi consimţământul, este revocabil. Acesta este motivul pentru care credem că refuzul nu poate fi anticipat, deşi doctrina e neunitară.

Art. 7 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului: Pacientul are dreptul de a decide dacă mai doreşte să fie informat în cazul în care informaţiile prezentate de către medic i-ar cauza suferinţă.

Prudenţă: medicul trebuie să se asigure că persoana este capabilă, nu se înşală şi nici nu este îndemnată să renunţe.

Caracterul loial al relaţiei medic-pacient impune, fără îndoială, şi loialitatea pacientului faţă de deciziile asumate, loialitate cuprinsă in obligaţia de cooperare pe care acesta o are înlăuntrul acestei relaţii.

Răspunderea pentru neinformare

De notat că nu ne referim la malpraxis, ci la neinformarea asupra riscurilor.

Ce se întâmplă când intervenţia, deşi corectă, unul dintre riscurile inerente frecvente statistic sau grave s-a produs?

Trei soluţii de jurisprudenţă care au bulversat doctrina în materie:
a. răspundere integrală
b. teoria pierderii de şanse
c. teoria reparării parţiale/proporţionale.

a. Răspunderea integrală

Aşa cum am arătat, în afacerea Teyssier, Curtea de Casaţie franceză a stabilit pentru prima dată în istoria dreptului francez[21] că „(…) există drepturi ale bolnavului al căror fundament etic rezidă în respectul faţă de persoana umană„ (…) şi a stabilit că:
– „(…) un medic este ţinut, cu excepţia situaţiilor de forţă majoră să obţinută consimţământul bolnavului înainte de a practica o operaţie şi că prin încălcarea acestei obligaţii (…) aduce o atingere gravă drepturilor bolnavului (…)”;
– „(…) un chirurg trebuie să informeze pacientul despre natura exactă a operaţiei pe care urmează să o suporte, asupra consecinţelor posibile şi asupra alternativelor terapeutice (…)”;
– „(…) absenţa consimţământului (…) a fost cauza generatoare (…)” (n.n. – a prejudiciului).[22]

Ni se pare excesivă. Actul medical corect efectuat, nu justifică, în opinia noastră, o răspundere integrală pentru un risc inerent.

Absenţa informării pacientului, în condiţiile unei intervenţii corecte, a făcut doar ca acesta să piardă şansa de a refuza eventualitatea (statistică) a producerii riscului care s-ar fi produs şi în condiţiile în care ar fi fost informat.

b. Teoria pierderii de şansă

Teoria piederii de şansă se bazează pe incertitudinea producerii riscului, incertitudine care profită medicului şi care nu poate fi reclamată de către pacient întrucât a reprezentat o simplă eventualitate (e drept, frecventă statistic).

Deci, neinformarea, în condiţiile unei intervenţii corecte, nu ar justifica acordarea de daune morale pacientului întrucât riscul s-ar fi produs şi în condiţiile în care acesta ar fi fost informat, instanţa reţinând totuşi că el a fost privat (a pierdut) şansa de a evita un risc frecvent statistic şi care ar fi trebuit să facă obiectul informării.

A fost o decizie a Curţii de Casaţie franceze[23].

S-a considerat că nu poate fi invocată certitudinea producerii prejudiciului ca urmare a producerii riscului, prejudiciu care oricum s-ar fi produs şi în cazul în care el ar fi fost informat asupra riscului producerii lui.

c. Teoria reparării parţiale/proporţionale

Teoria reparării parţiale/proporţionale a prejudiciului proporţional cu frecvenţa riscului despre care nu a fost informat.

Se menţine teza că pacientul neinformat cu privire la riscul producerii unui prejudiciu, în condiţiile în care medicul a efectuat în mod corect intervenţia, nu poate cere să se repare ceea ce la momentul intervenţiei a fost o simplă eventualitate.

Cu toate acestea, instanţele au agreat ideea unei reparări parţiale a prejudiciului, urmând ca acesta să fie apreciat în funcţie de împrejurările cauzei.

Sunt doar câteva consideraţii de ordin teoretic privind consecinţele juridice ale consimţământului informat, asupra cărora vom reveni în vederea stabilirea naturii juridice a răspunderii în relaţia dintre medic şi pacient: răspundere delictuală sau răspundere contractuală?

[4] Art. 6 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului: „Pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic.”